51. MADDE:


اَلسَّاقِطُ لاَ يَعُودُ

Sakıt olan geri gelmez.


Bir şahıs, ıskatı ile sakıt olan bir hakkı üzerinden düşürse, daha sonra o hak kendine geri gelmez.


Iskatı kabul etmeyen haklarda, sahibinin onu düşürmesiyle ıskat tahakkuk etmez.


Misal: Bir kimsede olan alacağını ıskat etse, sonra fikri değişip pişman olsa, sakıt olan borç geri gelmez, borçlu olan borçtan beri olmuştur.


Amma bir şahıs, kendi mülkünde olan yolu veya su hakkı nı ıskat etmekle bu hakkı yok olmaz, ancak bu hakkın satılması veya hibe edilmesi durumunda sakıt olurlar.


Satıcı malı sattığı müşteriden ücretini almadan evvel mebiyi hapsedebilir, taki ücretini alsın. Amma ücreti almadan evvel mebiyi müşteriye teslim etse, sonradan ücreti almak için hapsetmek gayesiyle mebiyi geri isteyemez, zira sakıt olan geri gelmez.


Bir malı görmeksizin alanın görme muhayyerliği vardır, fakat aldığı malı görmeden evvel başkasına satsa veya hibe etse veya kiraya verse, daha sonra malı -görme muhayyerliği hakkı ile- geri vermek istese, bu hakkı sakıt olduğundan geri gelmez.


 


52. MADDE:


اِذَا  بَطَلَ  شَيْئٌ بَطَلَ مَا فِى ضِمْنِهِ

Bir şey batıl olunca, zımnında olan şeyler de batıl olur.


“Fesada dayanan şey de fasittir” kaidesi de bu kaideye dayanır.


Kaidemizin manası: Zımnen sabit olan şey, onu zımnında bulunduran (asıl) şey batıl olunca, (zımnen sabit olan şeyin de) hükmü kalmaz.


Misal: İki hasım, bir hak hususunda sulh edip birbirlerini beri ettikten sonra, sulhun fasit olduğu anlaşılsa, sulh batıl olduğu gibi, zımmında vakı’ olan ibra da batıl olur.


Müstesna: Şefi’ ve müşteri, şuf’a hakkı üzerine malum bir bedel ile anlaşsalar, burdaki sulh sahih olmadığı halde, komşunun satılan şeydeki hakkı (şuf’a hakkı) nı ıskatı sahih olur. 


53. MADDE:


اِذَا  بَطَلَ اْلاَصْلُ يُصَارُ اِلَى الْبَدَلِ

Asıl batıl olunca bedele gidilir.


Aslı ifa etmek mümkün oldukça, mal sahibinin rızası olmadıkça, bedelini ifa etmek caiz olmaz. Zira aslı ifa etmek eda etmek olur. Bedel ile bir şeyi ifa etmek, asıl yerine olan şeyi (halefini) ifa etmek olur ki, asıl varken halefe gitmek caiz değildir.


Mesela gasb edilen mal, gasb edenin elinde mal mevcut ise, aynısını geri verir, aynısı dururken bedelini ödemesi caiz olmaz.


Mesela: Birinden bir şeyi gasbeden kişi, gasbettiği mevcut olduğu halde mal sahibine onun kıymetini vermek istese, mal sahibi de razı olmasa, hakimin bedel ile hükmetmesi caiz olmaz. Usul alimleri, gasb edilen malın aynının geri verilmesini -kamil eda- diye isimlendirirler.


Eğer gasb edilen mal helak olsa ve aynını vermek mümkün olmasa, bu durumda bakılır; eğer gasb edilen şey misliyyattan ise, gasb edenin mislini ödemesi emredilir. Buna –misli ma’kul ile olan kaza veya kamil kaza- denir. Zira misli olan mallar, aralarında suret ve mana bakımından benzeşirler. Misli olan şeyler kıymette eşit veya çok yakın olurlar.


Eğer gasb edilen mal kıyemiyyattan ise, gasb eden kıymetini öder. Buna -kâsır kaza- denir. Zira gasb edilen malın kıymeti olan nakitler, gasb edilen malın suret ve mana bakı-mından benzeri değildir.


54. MADDE:


يُغْتَفَرُ فِى التَّوَابِعِ مَا لاَ  يُغْتَفَرُ فِى غَيْرِهَا

Bazı kere ibtidaen caiz olmayan şeyler, tabi için caiz olur.


Müşteri, satıcıyı mebiyi teslim almaya vekil tayin etse bu sahih olmaz. Ancak müşteri satıcıya bir kab verse ve satınaldığı şeyi o kabın içine koymasını istese, bu müşteri için teslim almak (kabz) olarak itibar edilir. İlk durumda vekaletin sahih olmaması ve ikinci durumda caiz olmasına gelince; ilk surette satıcı, bir anda hem teslim eden ve hem de teslim alan olmuştu. Doğrusu akitlerde iki kişinin (satıcı ve alıcı) akti üzerlerine alması, satıcının müşteriye mebiyi teslim etmesidir.


İkinci durumda müşteri, satıcıya bir kab vermiştir, satıcı da onun işaretiyle amel ederek mebiyi kaba koymuştur. Bu durum müşteri tarafından kabzetmek sayılır. Satıcının kabzı, müşteriye tabidir ve sahihtir.


Aynı şekilde buğday satınalan müşteri, satıcıdan onu öğütmesini istese ve satıcı da buğdayı öğütse, müşteri buğdayı teslim almış olur.


Menkul olan eşyasıyla bir arazi vakfedilse, menkul olan şeylerin vakfı örf ve adeten ilk anda caiz değildi, ancak asıl olan gayrı menkule tabi olmakla sonradan caiz olmuştur.


Su hakkını satmak veya vakfetmek caiz değildir, ancak su hakkının ait olduğu arazi satılırsa veya vakfedilirse, ona tabi olarak su hakkı da satılmış veya vakfedilmiş olur.


55. MADDE:


يُغْتَفَرُ فِى الْبَقَاءِ مَا لاَ  يُغْتَفَرُ فِى اْلاِبْتِدَاءِ

Başlangıçta cevaz verilmeyen şeye, bekasında cevaz verilebilir.


Misal: Hisseli yerdeki hissesini hibe etmek gibi. İlk anda bu caiz olmasa da, nihayet itibarıyla caiz olur. Mesela bir kişi, başkasına hisseli olan bir arsadaki hissesini hibe etse, bu hibe sahih olmaz, zira hisseler ayrılmamış ve yer belli olmamıştır. Fakat arsanın tamamını hibe etse, sonradan bir hissenin başkasının hakkı olduğu anlaşılsa, hibe batıl olmaz. Hisse sahibi hissesini aldıktan sonra kalan, kısım hibe edilende kalır.


Ölüm hastalığında olan birisi, tek malı olan arsasını hibe etse, sonra vefat etse, arsanın üçte ikili kısmında hibe batıl olur, sadece üçte birinde sahih olur. Burda hisseli olduğu halde, hibenin sahih olmasının sebebi; hisseli olmak arizidir/geçicidir, hibe arsanın tamamında olmuştur. Varislerin hakkı olan üçte iki ayrılınca, kalan üçte birlik hissede hibe sahih olur.


Bir malı satmaya vekil olan kişi, başkasını o mal satmaya vekil tayin edemez; fakat alakasız birisi gelip o malı satsa, asıl vekil olan da bu satışa izin verse, (fuzuli kişinin) satışı geçerli olur.


Henüz yetişmemiş meyvelerde ortak olanlardan biri hissesini yabancı bir kişiye (iki ortaktan başkasına) satamaz, zira bu diğer ortağa zarar verir; ancak iki ortak birlikte başka birine meyveleri satsalar, sonra ortaklardan biri satın alan kişi ile anlaşarak kendi aktini fesh etse, diğer ortağın hissesindeki satış fesh olmaz. Böylece yabancı bir ortağa satış sahih olmuş olur.


56. MADDE:


اَلْبَقَاءُ اَسْهَلُ مِنَ اْلاِبْتِدَاءِ

Beka, başlangıçtan daha kolaydır.


Bir şeyin devam ve bekası, ilk defa meydana gelmesin-den daha kolaydır. -ilk anda caiz olmayan şey, bekaen caiz olabilir- kaidesi de bunun gibidir.


Misal: Hisseli olan binanın ortakları, kendilerinden gayrısına binayı kiraya vermeleri sahih olmaz. Ancak ikisi birlikte başka birine kiralamış olsalar, -binanın bir kısmı hakkında- başka bir şahıs ‘kendi hakkı olduğunu’ dava ederek ispatla hakkını alsa, o kısımda icare akti fesh olur, amma kalan kısımdaki icare akti devam eder. Burada hisseli olması, icare aktinin devamına mani olmadı.


Şayet bir hakim, yerine bakması için birini naib tayin etse, asıl hakim yok iken bu naib olan hakim bir davada hüküm verse, bu hükmü geçerli değildir; ancak asıl hakim veri len hükmü inceleyip geçerli yaparsa, hüküm sahih olur, aslın-da ilk anda sahih olmamakla beraber, bekaen sahih olmuştur.


57. MADDE:


لاَ يَتُمُّ التَّبَرُّعُ اِلاَّ بِقَبْضٍ

Teberru’ ancak kabz (teslim almak) ile tamam olur.


Bu kaide, “Hibe ancak, kabzedilmiş olunca caiz olur” hadisi şerifine dayanır. Şayet hibe, kabz (teslim) olmaksınız tamam olsa, hibe eden kişinin, eda etmeye mecbur olmadığı birşeyi (kabzı), eda etmeye mecbur olması gerekirdi. Bu, teberru’ manasına zıttır. Teberru’, verilmesi vacib olmayan bir şeyi veren kişinin, ihsan olarak onu vermesidir.


Misal: Birisi başkasına bir mal hibe etse, hibe edenin izni ile onu teslim almadıkça, o malda tasarruf etmesi sahih olmaz. Aynı şekilde birisi eline bir miktar para alsa ve fakire vermek istese, vermeden evvel vaz geçse, burda paraları faki-re vermeye zorlanamaz.


Bu kaideden şu husus istisna edilir: Baba, küçük çocuğuna bir şeyi hibe etse, çocuk onu teslim almadığı halde hibe sahih olur, zira babası (velisi olması hasebiyle) onun namına teslim almış hükmündedir.


58. MADDE:


اَلتَّصَرُّفُ عَلَى الرَّعِيَّةِ مَنُوطٌ بِالْمَصْلَحَةِ

Teb’a üzerine tasarruf, maslahata dayanır.


Halkın maslahatına göre tasarruf yapılır, şahısların menfaatine göre değil. Hakimin, insanların mallarında ve vakıflar hakkındaki tasarrufları da maslahata dayanır.


Eğer halkın menfaatine uygun olmazsa, teb’anın malla-rında tasarruf caiz olmaz.


Raiyye/teb’a: Umum insanlardır ki, valinin veya devlet yetkililerinin idaresi altında bulunurlar.


Misal: Öldürülmüş birinin hiç kimsesi (velisi) olmasa, sultan onun velisidir. Bu durumda katili kısas ettirebileceği gibi, katilden diyet alma hakkı da vardır. Ancak diyet, şeriat ölçüsünden noksan olmamak şartıyla.


İdarecilerin emri ile birinin malı, değeri ile alınıp umumun yoluna veya ihtiyaç olunan tesislere katılır.


Maslahat yoksa hakimin tasarrufu sahih olmaz. Misali: Hakim birine, hazine malını veya başkasının malını telef etmekle emretse, bu izni sahih olmaz. Eğer hakim kendisi böyle malları telef ederse, ödemesi gerekir.


Aynı şekilde hakim, vakıf mallarını veya küçük çocuğun malını hibe edemez, zira hakimin tasarrufu maslahatla kayıtlıdır.


Hasılı kelam, sultanın, hakimin, valinin, velinin tasarrufları, maslahat üzere olursa sahihtir, değilse geçerli olmaz.


 


59. MADDE:


اَلْوَلاَيَةُ الْخَاضَّةُ اَقْوَى مِنَ الْوَلاَيَةِ الْعَامَّةِ

Hususi velayet, umum velayetten daha kuvvetlidir.


Burdaki velayetten murad, tasarruf yetkisi olan velidir.


Veli: Başkasının malında, onun rızasını beklemeden tasar ruf yapabilen kişidir. Vekil böyle değildir, zira onun tasarrufunda müvekkilinin rızası şarttır.


Hususi velilik, nikah akdinde ve mal hususunda olur. Burda ki veli, dede veya babadır. Sadece nikahta veli olanlar asabalar, çocuğun annesi ve zevi-l erhamdır.


Sadece malda veli, evvela babadır, ikinci olarak baba-sının hayatında iken tayin ettiği vasiydir. Üçüncü olarak şu tayin edilen vasiynin tayin ettiği vasiy dir. Dördüncü olarak çocuğun dedesidir. Beşinci olarak, çocuğun dedesinin tayin ettiği vasiy dir. Altıncı olarak ta bu vasiy nin tayin ettiği vasiy dir. Vakıf velayeti de böyle hususi velayettendir.


Misal: Hakim, umumi velayet hakkına binaen vakfın malını kiraya verse, vakfın mütevelli heyeti de vakfı kendisine kiralasa, mütevelli heyetinin kiralaması sahihtir, hakimin değil, zira hususi velayet, umumi velayetten daha kuvvetlidir. Hususi velayet sahibi varken, umumi velayet sahibinin tasarrufu geçerli olmaz.


Aynı şekilde hakim, hainlik yapmayan mütevelli heyeti mensubundan birini görevden alamaz. Aynı şekilde vasiysi olan çocuğu, hakim evlendiremez, malında tasarruf edemez. Zira hususi velayet sahibinin tasarrufu daha kuvvetlidir.


Bu kaidenin istisnası:


Ölünün velisi olan çocuğun vasiysi, katili öldürtemez ve affedemez, ancak noksan olmayarak diyet üzerine mal karşılığında sulh edebilir. Hakim ise katili kısasen idam ettirebilir; burda umumi velayet sahibi olan hakim, hususi velinin kadir olamadığı şeye muktedir olmuştur.


60. MADDE


اِعْمَالُ الْكَلاَمِ اَوْلَى مِنْ اِهْمَالِهِ

Kelamın i’mali (manada kullanımı), ihmalinden (mana sız bırakılmasından) daha evladır.


Kelamın manası mümkün ise, imal ettirilir, değilse mühmel (boş) bırakılır. Yani kelamı manasız bırakmak, itibarsız kılmak, hakiki veya mecazi manalardan birine hamletmek mümkün oldukça, caiz olmaz.


Akıl ve din, kişinin sözünün boşuna olmasına cevaz ver-mez, akıl sahibi kişinin sözünü sahih kılmak gereklidir.


Kelamda asıl olan hakikat manasıdır. Hakikat manası özür-lenmedikçe, kelamın manasını mecaza hamletmek caiz olmaz.


Tesis, te’kitten evladır, veya ifade iadeden evladır.


Lafız bir manaya konduğundan, onu o manada kullanmayıp başka manayı tekidlemekte kullanmak, o lafzın vaz edildiği manayı ihmal etmek olur.


Te’kid: Kendisi ile evvelki lafzın manasının takrir ve takviyesi kasdedilen lafızdır. Buna ayrıca –iade- denir.


Te’sis: Evvelki lafzın ifade etmediği manayı ifade eden lafızdır. Buna ayrıca –ifade- denir.


Mesela: Birisi, başkası için üzerinde olan bir borcu ikrar etse, sonra sebeb belirtmeden başka bir borcu ikrar etse, bu ikincisi, evvelkinin te’kidi olmaz, belki yeni bir borç olur ve her iki borcu ikrar etmiş olur.


Birisi, hanımına “sen boşsun” “sen boşsun” “sen boşsun” diye üç kere söylese, bununla üç talak vakı’ olur. İkinci ve üçüncü sözleriyle, evvelkiyi te’kit ettim demekle koca, hükmen tasdik edilmez.


Müvekkilin sözü te’kide hamledilir: “Onu filancıya sat, sat.” Burda kelamı te’kid için hamledersek vekil, malı o şahsa veya başkasına da satabilir. Eğer te’sis manasında olsaydı vekil, malı ancak söylenen şahsa satabilirdi, başkasına sata-mazdı.





.