61. MADDE:


اِذَا تَعَذَّرَ الْحَقِيقَةُ يُصَارُ اِلَى الْمَجَازِ

Hakikat özürlenince, mecaza gidilir.


Hakiki mananın özürlenmesi halinde, kelam mühmel kılın maz, belki mecaza gidilir. Mehcur lafız, şer’an ve örfen kullanılmayan lafız olup özürlenmiş hükmündedir. Mananın özürlen mesi üç türlü olur:


1- Teazzürü hakiki, 2- Teazzürü örfi, 3- Teazzürü şer’î.


Teazzürü Hakiki iki vecih olur, birincisi: Hakikat mana-sının irade edilmesi imkansız olur.


Misal: Kendi evladı hayatta olmayan birisi, bir miktar malını evlatlarına vakfetse, hakiki manada kendi evladı olma-dığından, hakikat manası imkansız olur. Sözünün boşa gitme-mesi için torunları, mecazen evlat kabilinden olduğundan vakıf onlara verilir.


İkincisi: Manayı hakikinin irade edilmesi, büyük bir meşakkat ile ancak mümkün olur.


Misal: Birisi, “Şu hurma ağacından yemeyeceğim” diye ağaca işaret ederek yemin etse, o ağacın gövdesi/odunundan yemek mümkün olsa da, bu sözü söyleyenin kasdı o ağacın gövdesinden yemek değildir, belki meyvesinden yemektir.


Teazzürü örfi: Lafzın hakiki manasının, insanlar tarafından terk edilmiş ve kullanılmaz olmasıdır. Mesela birisi; “Ayağımı filancının evine basmayacağım” diye yemin etmesi gibi. Bu sözün hakiki manası terk olunmuş ve kullanılmaz olmuştur.  Burda kullanılan mana, binaya girmek manasıdır. Yani yemin eden kişi, kendisi içeri girmeyip kapıdan ayağını içeri sokmakla yemini bozulmaz.


Teazzürü şer’î: Lafzın hakiki manası şer’an terk edilmiş olmasıdır. Mesela –husumet- kelimesi gibi. Şer’an asli manası terk olununca, artık şer’an murafaa ve müdafaa (cevap vermek) manalarında kullanılır oldu.


62. MADDE:


اِذَا  تَعَذَّرَ اِعْمَالُ الْكَلاَمِ يُهْمَلُ

Kelamın i’mali mümkün olmazsa mühmel bırakılır.


Kelamın hakiki ve macazi manalarına hamledilmesi müm kün değilse, manasız/boş bırakılır. Hakikat veya mecaz manaya kelamı hamletmek mümkün olmazsa, veya her iki manada müşterek olup birini diğerine tercih mümkün değilse, bu zaruretten dolayı kelam manasız kalır ve onunla amel edilmez.


Kelamın ihmalini gerektiren şey evvela, kelamı hakiki veya mecazi manaya hamledememektir.


İkinci olarak, lafzın iki manada ortak olup birinin tercih edile memesidir.


Misal: Kendinden yaş bakımından büyük birinin, kendi oğlu olduğunu iddia eden kişinin davası sahih olmaz. Zira bu, hakikaten imkansızdır.


Birisi, “Filancının iki elini kestim, onların diyeti olarak beş-yüz lira borçlandım.” dese, bahsettiği kişinin elleri sağlam olsa, bu kişinin sözüne itibar edilmez, sözü ihmal edilir.


İki manada müşterek olmasının misali: Bir kişinin mu’tik (azat eden) efendisi olsa, birde mu’tak (azat ettiği kölesi) olsa; bu kişi şöyle dese: “Malım, öldükten sonra mevlamın-dır.” Hangisi olduğunu da tayin etmese; -Mevla- kelimesi, efendi ve köleye de kullanıldığından, herhangi birini tercih etmek mümkün olmayınca, bu vasıyyet sahih olmaz.


 


63. MADDE:


ذِكْرُ بَعْضِ مَا لاَ يَتَجَزَّأُ كَذِكْرِ كُلِّهِ

Cüzlere bölünmeyen şeyin bazısını zikretmek, tamamını zikretmek gibidir.


Bu yüzden bütününü zikretmek hangi hükmü gerektirir-se, cüzünü zikretmek te aynı hükmü gerektirir. Cüzün zikri, tamamının zikri yerinde olmasa, o zaman kelamın manası mühmel kalırdı.


Misal: Bir kişi, başkasına kefil olurken, “Ben falancının yarısına veya dörttebirine kefil oldum” dese, kişi bölünmek kabilinden olmadığı için, bazısını zikretmek, tamamını zikretmek kabilinden olup kefaleti tamamı hakkında sahihtir.


Şuf’a hakkı olanın, bu hakkının yarısını ıskat etmesiyle, şuf’a hakkınnın tamamı sakıt olur, zira şuf’a hakkı bölünmez.


Kısasta veli olanın, katilden kısasın bir kısmını affet-mesiyle kısasın tamamı sakıt olur, zira kısas bölünmez. Çünkü bir insanın bazısını öldürüp, bir kısmını diri bırakmak mümkün değildir.


Cüzlere bölünen şeyin bazısını zikretmek, tamamını zikretmek gibi değildir. Misali: Birisini, 600 lira olan borcundan 200 liralık kısmına kefil tayin etse, borç bölündüğü gibi, kefaleti de bölünmüş olur, yani 600 liranın tamamına kefil olmuş olmaz.


Birisinden alacağının bir kısmını ibra etse, kalan kısımda ibra tahakkuk etmez.


İstisna:


Birisi, başkasına şöyle dese: “Benim yarım veya üçte birim, sana kefildir.” Burda kefalet akti tahakkuk etmez, bur-da cüzün zikredilmesi, tamamının yerine kaim olmadı.


64. MADDE:


اَلْمُطْلَقُ  يَجْرِى عَلَى اِطْلاَقِهِ اِذَا لَمْ يَقُمْ دَلِيلُ التَّقْيِيدِ نَصًّا اَوْ دَلاَلَةً

Kayıtlama delili açıkca veya delaleten yok ise, mutlak, ıtlakı üzere cari olur.


Mutlak ıtlakı üzere, mukayyed takyidi üzere caridir. Mutlak, kemale sarf edilir. Mutlakın mukabili, mukayyettir.


Mutlakın tarifi: Tahsis, umum, tekrar ve adet üzere delalet eden karinelerden soyulmuş bir iştir.


Mukayyed: Şu karinelerden birine yakın olandır.


Misal: Birisi cübbe diken terzi ile bunun üzerine anlaşsa, ancak bizzat terzinin kendisinin dikmesi şart koşulmasa, terzi olan kişi, cübbeyi yanında çalışan başka bir ustaya diktirebilir. Bu sıra, teaddi ve kusur olmaksızın meydana gelen telefi/zararı, terzinin ödemesi gerekmez. Zira akit mutlak yapılmıştı.


Fakat müşteri, terzinin kendisinin bizzat dikmesini şart koşmasında durum böyle değildir, zira burda kayıtlanan şarta riayet edilmezse, terzi ödeme sorumluluğunda olur.


Birisi başkasına bir malı ödünç verse ve menfaatlenmenin nevisini ve kullanacak kişiyi kayıtlamasa, ödünç (emanet) alan kişi kendisi emaneti kullandığı gibi başkasına da verebilir. Zira emanet verirken kayıtlamadı.


Eğer emaneti verirken kullanış nevisini ve kullanacak kişi yi kayıtlarsa, o şartlara muhalefet sebebiyle emaneti alan kişi öder.


Satışa vekil tayin edilen kişi, mutlak olarak vekil olmuşsa, malı uygun gördüğü fiyatla ve vadeyle satabilir. Eğer müvekkil ücreti kayıtlamışsa, vekil o fiyattan aşağı satamaz.


Geride geçen misaller, nass ile (açık ifade ile) yapılan kayıtlamaların misalidir. Delaletle olan kayıtlamaların misalleri de şöyledir.


Misal: Kervancılık yapan biri, başkasına vekalet verip kendisi için at almasını istese de, vasıflarını beyan etmese. Vekilin, müvekkilin işine ve haline itibar etmesi gerekir. Sürat için olan binek atı alamaz, belki halin delaletiyle yük taşıyan at almalıdır.


Mutlak olarak bir şey satın almaya vekalet verilince, vekilin misli ücretle alması gerekir, fazla fiyatla (gabnı fahiş) alması geçerli olmaz.


Kurban bayramına yakın zamanda birisini kendine bir koyun almakla vekil tayin etse, veya yazın buz almasıyla veya kışın odun-kömür almakla vekil tayin etse, sözle müddetin kaydı olmasa da, halin delaletiyle bu sayılan işler, o mevsimlerle kayıtlanır; yani kurbandan sonra vekil koyun almaya yetkili değildir. Yaz geçmekle buz almaya olan vekalet biter. Kış tükenmekle kömür almaya olan vekalet biter.


65. MADDE:


اَلْوَصْفُ فِى الْحَاضِرِ لَغْوٌ وَ فِى الْغَائِبِ مُعْتَبَرٌ

Hazırda vasıf lağv olur, gaibte itibar edilir.


Mesela: Satıcı mecliste hazır olan kır atını satmak istese ve –şu yağız atımı, şu kadar ücrete sattım- dese, icab söz sahihtir, söylediği –yağız- lafzı luzumsuz olur. Eğer kır at hazırda olmasa, -yağız- diyerek vasfederek satsa, kır at satılmış olmaz. Zira burda gaib olan atın vasfına itibar edilir.


Yani kişi bir şeyi beyan ederek cinsini ve vasfını açıklasa, eğer vasfedilen şey hazırda ise ve vasfedildiğinde ona doğru işaret edilse, vasfedilen ile zikredilen aynı cinsten ise, vasfa itibar edilmez. Eğer vasfedilen şey meclisten gaibte ise, o zaman vasıflara itibar edilir.


Bu kaidenin hükmü nikah, satış, icare ve diğer akitlerde caridir.


Hakimin huzurunda iddia eden kişi, şu demirlerin yüz kilo olup kendinin olduğunu iddia etse, tartılmakla ağırlığın yüz on kilo olduğu anlaşılsa, burdaki davası kabuldür, zira işaret edilen şeydeki vasıf lağvdır.


Vasıf lağv olunca, iki şartın bulunması gerekir.


1- Vasfedilen şeyin mecliste hazır olması.


2- Vasfedilen şeyin mecliste vasfedildiği gibi olması.


Eğer birinci şart yok ise, sadece ikinci şart mevcut olsa, vasıf itibar edilir. İlk şart olsa, ikinci şart olmasa, vasıf yine itibar edilir.


Hazır olup vasfedilen şey, işaret edilenin cinsinden olma-lıdır. Yoksa kişi bir taşa işaretle -şu elması sana sattım- derse, muhatabı kabul etse ve taş denen şeyin sırça olduğu zahir olsa, satış akti hasıl olmaz. Ancak akti yapanlar, o taşın zaten elmas olmadığını bilmeleri durumunda ise akit hasıl olur.


66. MADDE:


اَلسُّؤَالُ مُعَادٌ فِى الْجَوَابِ

 Sual, cevabta iade edilmiş kabul edilir.


Tasdik edilen sualde,  tasdik eden muhatab, o suali ikrar etmiş olur.


Bu kaide burda mutlak zikredilmişse de, lakin mukay-yettir. Suale karşı cevab gelince, kelam cevabın ihyitacı kadar ise, o kelam sual üzere kasredilir, sual cevabın zımnında iade edilmiş olur. Eğer kelam, cevabtan daha fazlasına muhtaç ise, zahirde kelam inşa olur. Bazen de zahirin hılafına cevab olur.


Cevab veren -ancak cevabı kasdettim- derse, dinen tasdik edilir, hükmen değil. Misal: Fuzuli olan biri, başkasının malını izinsiz olarak satsa, mal sahibine gidip  -bana bu satışta izin verdin mi- dese, mal sahibi de –evet- dese, bu sözü satışına izin verdim demek olur ve satış  geçerli olur.


Birisi başkasına hitaben –şu binamı sana şu kadar liraya sattım- dese, diğeri de –evet- dese, bu sözü kabul olur ve satış geçerli olur.


Hasta olana hitaben –malının üçte birini hayır yollarına sarf etmek için beni vasiy tayin ettin mi- dese, hasta olan da –vasiy tayin ettim- dese, bu sözü ile vasiy tayin etmiş olur.


67. MADDE:


لاَ يُنْسَبُ اِلَى سَاكِتٍ قَوْلٌ لَكِنَّ السُّكُوتَ فِى مَعْرِضِ الْحَاجَةِ  بَيَانٌ

Sükut edene bir söz nisbet edilmez, lakin hacet anında sükut beyandır.


Sükut eden için şöyle dedi denemez; ancak tekellüm gereken yerde susmak ikrar ve beyandır.


Sen birini görsen, senin iznin olmadan bir şeyde mal sahibi gibi tasarruf ediyor, özrün olmadığı halde sükut etsen, bu durum senden o malın senin olmadığını ikrar olur.


Birisi başkasının malını satsa, mal sahibi onu işitip satışını tasdik etmese veya men etmese, bu fiili ondan rıza sayılmaz, satışa izin sayılmaz.


Mal sahibi olan birine, filancı kişi senin filan malını sattı, diye haber gelse ve bu mal sahibi sukut etse, bu sukutu satışa izin sayılmaz.


Birisi, başkasının malını huzurunda telef etse, mal sahibi sukut etse, bu sukutu telef etmesine izin sayılmaz.


Birisi, vefat anında komşularını toplasa ve onların huzurunda kimseye borcu olmadığını söylese, orda hazır olanlar-dan biri alacaklı olduğu halde sukut etse, daha sonra hastanın ölümünden sonra alacak davasında bulunmasından men edil-mez.


Bu geride zikredilen misaller, kaidemizin ilk kısmının misalleri idi.


Kaidemizin ikinci kısmının misalleri şöyledir:


Müşteri mebiyi satıcının huzurunda teslim alsa, satıcı (ücreti almak için) mebiyi hapsetme hakkın olduğu halde sükut etse, müşteriyi malı teslim almaktan men etmese, bu sükutu müşterinin teslim almasına izin olur ve bundan sonra satıcı mebiyi talep edemez.


Birisi bir mal satınalmak istese, sonra o sırada başkası o mebide bir ayıp olduğunu müşteriye haber verse ve müşteri sukut etse, bundan sonra mebiyi satınalmakla onda bulunan ayıpla (ayıp muhayyerliği ile) mebiyi geri veremez, zira aybı duyduğunda susması rızadır.


Koyun çobanı, koyunların sahibine –bu koyunları senelik 100 lira karşılığında güdemem, belki 200 lira isterim- dese ve koyunların sahibi sukut etse, çoban işine devam etmekle sene sonunda 200 lira isterse, koyun sahibi 200 lirayı vermelidir, zira sükutu kabuldür.


Birisi, hanımının veya bir akrabasının huzurunda onların malını satsa, daha sonra hanımın veya akrabasının itiraz hakkı yoktur, zira satış anındaki sukutları ikrardır.


Birisi başkasının yanına bir mal bıraksa ve –bu mal emanettir- dese, diğeri sükut etse, o mal orda emanettir.


68. MADDE:


دَلِيلُ الشَّيْئِ  فِى اْلاُمُورِ الْبَاطِنَةِ  يَقُومُ   مَقَامَهُ

Batınî işlerde bir şeyin delili, o şeyin makamına kaimdir.


Yani, işin hakikatına muttali olunamayan yerde zahir ile hükmolunur.


Batınına muttali olunmayan şeylerde harici zahiri delil, delaletle o şeyin meydana gelişinin delili olur, zira batıni işler üzerine hüküm vermek, ancak zahiri, harici delilleriyle mümkün olur.


Delil: Kendisini bilmekle, başka şeyin bilinmesi lazım gelen şeydir.


Mesela, kişi bir mekandan yükselen bir duman görse, orda ateşin var olduğuna delil getirir.


Misaller: Satış akti yapanlardan biri icab yapsa (sattım dese), diğeri kabul etmeden evvel başka bir iş yapsa veya başka bir sözle meşgul olsa, bu durum onun icabtan yüz çevir diğine delalet eder. Yüz çevirmesi batıni bir iştir, buna muttali olmak ancak zahiri davranışıyla bilinir.


Birisi bir hayvan satınalsa, onda bir ayıba muttali olsa, o ayıbı tedavi etmekle uğraşsa, bu tedavisi ayıba rızanın delaleti olur. Daha sonra ayıb sebebiyle hayvanı geri vermez.


Yolda bir malı bulan, eğer sahibine vermek niyetiyle alırsa emanetçi olur, kendisi için sahiplenmek niyetiyle alırsa gasb edici olur. Bu hususlar niyetle alakalı olup o da batıni bir iştir, zahirde bunu bilmek ya sözle veya fiille belli olur. Eğer malı alırken sözle ilan ederek –sahibine vermek üzere aldığına şahit tutarsa- emanetçi olur. Elinde iken telef olsa malı ödeme sorumluluğunda değildir. Eğer böyle ilan etmeksizin kendisi için alırsa gasb edici olur ve elinde telef olmakla ödemesi gerekir.


69. MADDE:


اَلْكِتَابُ كَالْخِطَابِ

Yazı, hitab gibidir.


İki kişi arasında sözle akitler (satış, icare, vekalet, kefa-let v.s.) yapıldığı gibi, aynı şekilde yazışmakla da bu gibi akitler yapılabilir.


Yazı üç nevidir:


1-Resmileşmiş olduğu açık olan (Mühürlü, imzalı senetler.)


2-Resmileşmemiş (imza ve mühürsüz) açık senetler.


3-Açıkça belli olmayan yazılar.


Birinci kısımdakiler; Kişi yazısını ikrar eder, insanların adetlerine uygun olur, üst kısmında mühür olur. Yani insanların adetine göre yazılan sahifeler, sahibi aleyhine delil sayılır.


İkinci kısımdakiler; İnsanların adetlerine uygun olarak yazılmayan yazılardır, duvara veya ağaç yaprağına yazmak gibi.


Bu gibi yazılar fuzuli olup sahibi aleyhinde delil olmaz. Ancak yazıyı yazan, yazma anında şahit tutmuşsa, bu durum şahitlik makamında olur.


Açık olmayan yazılar; Su üzerine yazmak gibi; bunun hükmü, işitilmeyen söz gibidir. Üzerine bir hüküm terettüb etmez. Su üzerine veya havaya –filancıya 100 lira borçluyum- yazsa, bu, borç ikrarı olmaz.


Bu tafsilattan sonra şu misali getirelim: Birisi, başkasına verilmek üzere bir sahifeye –filan şeyi şu kadar ücrete sana sattım- diye yazıp gönderse, diğer kişi kağıttaki yazıyı okuyup o mecliste kabul ettiğini söylese veya karşılık olarak yazı ile kabul ettiğini yazsa, satış akti sahih olur.


HİTAP İLE YAZI ARASINDAKİ FARK