İmamı A’zam’a (r.aleyh) göre şahitlerin tezkiyesi (adalet li olduklarını araştırmak) gerekmezdi, zira o vakitte insanların salahı yaygındı.


İmameyn zamanında ise, ihtilaflar ve fesadın yayılması sebebiyle, şahitlerin gizli ve aşikare tezkiyesini gerekli gördüler.


İnsanların örf ve adetleri bazan da batıl üzere olabilir, buna asla cevaz verilemez. Mesela fasit şekilde olan alış verişler gibi ki bunlar şer’an caiz olmaz.

İş bu Mecelle Osmanlının son dönemlerin de bir müddet uygulanmıştır.Ahmed Cevdet Paşa tarafından yazılmıştır..Bu ve benzeri kanun taslakları İslami kurallara göre yani ayet ve hadislere göre uygun ayarlanmış ve 100 Mecelle diye bilinmektedir.Bazı alimler bir yüz mecelle dahi eklense yeriidir.
Belki Osmanlı gibi bir islami kültür medeniyetinin ayakta kalması ve Avrupaya altarnatif olumşturması yada bu kültürün yeniden inşasına hizmet edebilir,denilmektedir.
Bir kültürün başka kültürlere karşı ayak da durması ve bağımsızlığını koruması ancak bu tür kendi medeniyetimizin kanunları ile mümkin olmaktadır.

41. MADDE:


اِنَّمَا تُعْتَبَرُالْعَادَةُ اِذَا اطَّرَدَ اَوْ غَلَبَ

Âdete itibar, muttarit (sürekli olunca) veya galib oluncadır.


Düğünde cehiz hazırlanmasında sürekli galib olan adete riayet edilir, bundan fazlasına değil.


Adetin itibarında hüküm verilecek hadisenin, adetin cere yanı zamanında mevcut olması gerekir, daha sonra ortaya çıkan bir örf ve adet olmamalıdır.


Misal: Nevisi tayin edilmeksizin (sadece yüz demekle) yapılan satış muamelesinde, verilmesi gereken paranın o sıra tedavülde olan ve rayiç olarak kullanılandan olması gerekir.


42. MADDE:


اَلْعِبْرَةُ  لِلْغَالِب الشَّايِعِ لاَ لِلنَّادِرِ

İtibar, galib ve yaygın olanadır, nadir olana değil.


Şayi’: İnsanlar tarafından malum olan ve aralarında yaygın olan bir iştir.


Misal: Yitik bir kişinin 90 yaşında olması sebebiyle öldü-ğüne hükmetmek, insanlar arasında yaygın olan ekserde kişi 90 yaşından fazla yaşamadığı hükmüne dayandırılmasıdır; her ne kadar bazı kişiler 90 yaşından fazla yaşasalar da; fakat bu nadirdir, buna hüküm dayandırılmaz. Bilakis örfte yaygın olan 90 yaşına itibar edilerek öldüğüne hükmedilir ve malı varisleri arasında taksim edilir.


On beş yaşına gelen gencin buluğa erdiğine hükmedilmesi de böyle yaygın olan kanaata göredir; her ne kadar bazı gençler on yedi veya on sekiz yaşında baliğ olsa da; zira bu nadirdir.


Erkek çocuğun bakımının yedi yaş, kız çocuğunun dokuz yaş olması da galib olan yaygın hükme göredir. Zira erkek çocuğun bakıma olan ihtiyaçtan kurtulması yedi yaşında olur, kız çocuğun müştehat (şehvetlenilmesi) çağına ulaşması, dokuz yaşında olur. Terbiyenin noksanlığı veya iklimlerin değiş mesiyle bu hususlardaki farklılık nadir olduğundan ona itibar edilmez.


43. MADDE:


اَلْمَعْرُوفُ عُرْفًا كَالْمَشْرُوطِ  شَرْطًا

Örfte bilinen şey, şart kılınmış gibidir.


Fıkıh kitablarında şöyle der: “Örf ile sabit olan, şer’i delille sabit gibidir.”  “Örfle sabit olan, nass ile sabit olan gibidir.”


Misaller: Bir kişi başkasının bir işini yapsa ve aralarında ücret konuşulmamış olsa bakılır, eğer işi yapan adette ücretle iş yapıyorsa, işi yaptıranın işi yapana, adet ve örfe göre misli ücret vermesi gerekir. Böyle değil se ücret gerekmez.


Satış muamelesinde ücretin nevisi belirtilmemişse, o beldede geçerli olan ücret nevisinden (mesela tl) verilmesi gerekir.


Satınaldığı ineğin süt vermediğini görse ve bu sebeble geri vermek istese bakılır, eğer bu kişi et için satınalan kasab gibi biriyse, geri verme hakkı yoktur. Eğer sütünden faidelenmek için satınalan biriyse geri verme hakkı vardır.


Bir kimse başkasının kiraya vermek için hazırladığı bir eve, izni olmaksızın yerleşse, örfen misli ücreti vermesi gerekir; sanki oraya yerleşince şartları kendine lazım getirmiş gibidir.


Otelde geceleyen, hamamda yıkanan kişilerin de ücret vermeleri gerekir,zira adet ve örf ücreti vermeyi gerektirir, her ne kadar konuşulmasa da.


Baba evlenen oğluna bazı ziynet eşyası (takılar) ve ev eşyası verse, düğünden sonra onların emanet olduğunu iddia edip geri istese bakılır; eğer adet böyle ise onlar geri verilir, değilse geri verilmez ve hibe sayılırlar.


Köy çobanı, hayvanları köyün çıkışında bırakıp ahırlarına göndermesi adet ise, bu durumda yolda telef olanı ödemez; eğer herbir hayvanı kendi ahırına teslim etmek adet ise, bu durumda noksanlık ettiğinden dolayı telef olanı öder.


44. MADDE:


اَلْمَعْرُوفُ بَيْنَ التُّجَّارِ كَالْمَشْرُوطِ بَيْنَهُمْ

Tüccarlar arasında maruf olan şey, aralarında şart gibidir.


Bu kaide, evvelki kaide gibidir, ancak ticaretin önemine binaen ayrıca zikredilmiştir.


Tüccarlar aralarında alış-veriş yapınca, belli ve örf olan hususları zikretmezler. Mesela: Peşin veya veresiye olduğu zikre dilmeden yapılan satışlarda ücret peşin verilir. Ancak belli müddet veresiye satılması örf olan yerlerde, mutlak olan satışlarda veresiye tahakkuk eder, peşin olması için ayrıca zikredilmesi gerekir.


45. MADDE:


اَلتَّعْيِينُ بِالْعُرْفِ كَالتَّعْيِينِ بِالنَّصِّ

Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir.


Bu kaideye göre bazı tafsilat vakı’ olur. Mesela: Birisi başkasına mutlak olarak (her hangi bir şart olmaksızın) hayva nını ödünç verse, kiralayanın alışılmışın dışında hayvana bin-mesi ve yük yüklemesi caiz olmaz. Hayvana demir yüklese veya bozuk yolda seyrettirse ve bu husus alışılmışın dışında olsa, hayvana verilen zararı öder.


Mutlak olarak satış için vekil olan kişi, tasarrufuyla müvekkiline zarar veremez. Peşin olarak veya mutad olan bir müddetle satışı yapar, uzun müddetle (veresiye) satamaz.


Kendisine süt veya et alması için birini vekil tayin etse, orda mutad olan inek sütü ve etini kasdetmiş olur; vekilin başkasını alma hakkı yoktur.


46. MADDE:


اِذَا  تَعَارَضَ الْمَانِعُ وَالْمُقْتَضِى يُقَدَّمُ الْمَانِعُ

Mani (engel) ve muktezi (işi gerektiren) çakışırsa, mani takdim edilir.


Bir işte bir sebeb amel edilmesini gerektirse, diğer bir sebebte yapılmasını men etse, yapılmaması tercih edilir. Misal: Birisi başkasına evini rehin verse, rehin verenin evi satmaması gerekir. Rehin veren eve sahip olduğu halde, kendi mülkünde tasarruf etmeliydi; ancak rehin alanın  hakkı güven için o eve tealluk etmiştir, hakkını korumak için evin satılmaması tercih edilir.


Üst katta oturanın, alt kattakine zarar vermemesi gere-kir, mesela üst kattakinin evinin tabanını söküp açması (delmesi), alttakinin tavanına zarar vereceğinden üst kattaki bu fiilinden men edilir.


Miktarı bilinen ve bilinmeyen iki şey bir akitte satılsa, her iki şeyin de satışı caiz olmaz.


Ölmek üzere olan biri, evladına ve başka bir yabancıya birlikte bir malı ikrar etse, bu ikrarı geçerli olmaz, zira varis için ölüm halinde yapılan ikrar geçerli değildir.


İstisna olarak: Cünüp iken şehid olan kişi yıkanır, halbuki şehid yıkanmadan defnedilirdi; ancak cünüp olduğundan yıkanması gerekti.


Ortak oldukları evde, ortağı yokken kendisi ikamet etse, caizdir; halbuki ortağı yok iken orda oturması sahih değildi, ancak kendi hakkı olduğu için oturması sahih oldu. (Şu iki hususta muktezi ile amel edildi.)


47. MADDE:


اَلتَّابِعُ  تَابِعٌ

Tabi’ tabi’dir.


Var olmakta bir şeye tabi olan, hükümde de ona tabidir. Gebe hayvan satılınca, karnındaki yavrusu da ona tabidir. Rehin verilen hayvan doğursa, yavru da rehin muamelesine tabi olur. Satılan malın teslim alınmasından evvel mebi’de hasıl olan değer artımı (ziyadelikler) de müşterinin hakkıdır.


Mesela bir bahçe satılsa, müşteri teslim almadan evvel ağaçlarda yeni meyveler hasıl olsa, satıcı onları kendine alamaz.


Gasb edilen şeydeki ziyadelikler de, asıl mal gibi (hepsi) mal sahibine iade edilir. Gasb edilen at doğursa, annesiyle beraber yavrusu da geri verilir.


48. MADDE:


اَلتَّابِعُ لاَ يُقَرَّرُ بِالْحُكْمِ

Tabi’, hükümle kararlaştırılmaz.


(Hakkında ayrı bir hüküm verilmez.)


Hayvanın karnındaki yavru, ayrıca satılmaz, annesine tabidir. Gebe hayvan hibe edilse, yavrusu da hibe edilmiş olur.


Birisi beş gram olması üzere muayyen bir elması satsa, teslim anında tartılınca yarım gram daha ağır gelse, bu fazlalıkta müşteriye aittir, ayrıca satılamaz. Zira yarım gramın ayrılması, kalan kısma zarar verir.


Satılan akarın şuf’a hakkı, yol hakkı, su hakkı o akara ait olduğundan ayrıca satılamaz.


İstisna: Bir kişi, annesinin karnındaki çocuk için bir mal ikrar etse, bu ikrarı sahih olur ve yavru, altı ay veya daha az bir müddette diri olarak doğarsa, ikrar edilen mala sahip olur. Burdaki çocuk, annesine tabi iken, istisna olarak ayrıca hakkında ikrar edilen şeye sahip olmuştur.


49. MADDE:


مَنْ مَلِكَ شَئْاً مَلِكَ مَاهُوَ مِنْ ضَرُورَاتِهِ

Bir şeye sahip olan, o şeyin zaruriyyatına da malik olur.


Bir bina satınalan, ona götüren yola da sahip olur. Zira yol bina için zaruridir. Bu yüzden bina satılırken yolunu da zikretmeye gerek yoktur.


Bir arsayı satınalan, altına ve üstüne de malik olur, bu yüzden dilediği binayı yapar, kuyu kazar. (Bu gün için belediyelerin uyguladığı imar planı, zarureten geçerlidir.)


50. MADDE:


اِذَاسَقَطَ اْلاَصْلُ سَقَطَ  الْفَرْعُ

Asl düşünce, fer’i dahi sakıt olur.


Tabi ve fer’ olan şeyler, aslın düşmesi ve yok olmasıyla yok olurlar.


Borçludan borcu ibra edilse (silinse), ona kefil olan da borçla sorumlu olmaktan kurtulmuş olur, zira asıl borçlu kurtulunca, fer’ olan kefil de kurtulmuş olur. Amma kefil olan kefaletten beri edilse, asıl borçludan borç düşmez. Zira fer’ düşmekle asıl düşmez.


Bazan da fer’ sabit olur da asıl düşer, misali: Birisi iki kişi hakkında iddia ederek, birine bin lira borç verdiğini ve diğerinin de buna kefil olduğunu söylese. Borçlu borcu inkar etse, alacaklı bunu isbat etmekten aciz kalsa, fakat kefil olan borca kefil olduğunu ikrar etse, kefil üzerine ikrarına binaen borcu ödemekle hükmedilir; halbuki burada kefil fer’ idi.