81. MADDE:


قَدْ يَثْبُتُ الْفَرْعُ مَعَ عَدَمِ  ثُبُوتِ اْلاَصْلِ

Bazan fer’ olan, aslın sabit olmamasıyla beraber sabit olur.


Misal: Filancının falana şu kadar borcu var, ben de ona kefilim, (onun emri olmadan kefil olmuş), asıl borçlu –borcu- inkar etmekle beraber, alacaklı kişi, kefil üzerine borcu ödeme siyle davacı olsa, kefilin borcu ödemesi lazım gelir.


Burda kefalet emirle olmadığı halde kefilin ödemesi, asla sabit olmadığı halde fer’e ödettirilmesinin misali oldu. Eğer kefalet asıl borçlunun emri ile olsaydı, o zaman kefil, asıl yerine kefaletle öderdi.


82. MADDE:


اَلْمُعَلَّقُ بِالشَّرْطِ يَجِبُ ثُبُوتُهُ عِنْدَ ثُبُوتِ الشَّرْطِ

Şarta bağlı olan şeyin, şart sabit olunca sabit olması vacibtir.


Bir şarta bağlanan şey, bağlandığı şart tahakkuk etmeden evvel yok hükmündedir. Eğer o şey şart sabit olmadan evvel sabit olsa, bu durum şart olmadan meşrutun mevcut olmasını gerektirir ki bu imkansızdır.


Muallak: Bir cümlenin mazmununun husulünü, diğer cümle nin mazmununun husulüne bağlamaktır.


Evvelkiye –şart-, ikinciye –ceza- denir.


Talikin hasıl olması için, talik edilen şeyin yok olup meydana gelebilmesi mümkün olan bir şey olmasıdır. Bu yüzden mevcut bir şeyin taliki yapılsa, bu talik tenciz (geçerli kılmak) olarak itibar edilir.


Misali: Bir kişi, başkası için “Benim senin üzerinde alacağım varsa, seni ondan beri ettim.” dese, hakikatte ondan alacağı olsa, borcu ibra etmiş olur.


Filancı, senin şu malını, bana şu kadara sattı, dese, diğeri de -o şekilde sattıysa bende izin verdim- dese, o malın söylendiği şekilde satıldığı sabit olursa, verilen izin sahihtir.


Vakı’ olması imkansız şeye bağlanan talikler batıldır.


Birisi, başkasına hitaben dese: “Filancı sana olan borcunu ödemezse, ben onu ödemeye kefilim.” Bununla şarta bağlı kefalet sabit olur, bu sebeble kefil olan borçla taleb olunur.


Akitlere uygun olan şartlara bağlamak sahih olur, eğer akitlere uygun olmazsa fasit olur. Bu akitler, vekalet, ticarete izin, kadıyı görevden azletmek, kefalet, kefaletten beri etmek, satış-tan sonra şuf’ayı teslim etmek, vasıyyet ve havale gibi.


Misal: Müvekkil vekiline dese: “Seni her ne zaman azledersem sen vekilimsin.” Her ne zaman azlederse yine vekalet akti münakit olur.


Sefihin velisi, “Halin salaha ulaşınca ticaretine izin verdim.” derse, sefihin hali salaha ulaşınca izinli olmuş olur.


Sultan birine derse: “Filan beldeye ulaşınca oraya seni vali tayin ettim veya kadı tayin ettim.” Şarta bağlanan hüküm, şart meydana gelince tahakkuk eder.


Şartın uygun olmadığı akitlerde talik sahih olmaz. Mesela: Rüzgar esince veya filancı falancının evine girince, sen benim vekilimsin, dese, şart tahakkuk etse de hüküm sabit olmaz.


Talikin caiz olmadığı akitler: Satış, icare, ödünç verme, kiralama, hibe, sadaka, akde izin verme, ikrar, borçtan ibra, mal üzerine sulh, müzaraat, müsakat, vakıf, tahkim, ikale, satıştan evvel şuf’ayı teslim, ayıp muhayyerliği ile satışı ret hakkını iptal, şart muhayyerliği ile satışı ret hakkını iptal, vekil azletmek, me’zunu men etmek.


Mesela: Bir kişi başkasına dese: “Filancı seferinden gelin ce, şu evimi şu kadar liraya sana sattım veya kiraya verdim veya onu sana hibe ettim.” Bu akitlerden biri sahih olmadığından, bunların hiç biri geçerli olmaz.


“Filancı gelirse, veya bana şu kadar para borç verirsen, veya yarın bana elli lira vermezsen ben sana ikiyüz lira borçluyum.” dese, bu borç sabit olmaz, şart sabit olsa da.


Müstesnalar:


Birisi “Ben ölürsem sen bana olan borcundan berisin.” dese, bu sözü vasıyyete hamledilir ve (o miktar veya daha fazla kalan malı varsa) o kişi borçtan beri olur.


Birisi “Filan ayın başında veya Peygamberimizin doğum gününde ben sana şu kadar borçluyum.” dese, bu sözü müec-cel bir borcu ikrara hamledilir ve vakit geldiğinde ödemesiyle emredilir.


İleriye dönük zamana izafeti sahih olan akitler: İcare, icareyi fesh, müzaraat, müsakat, mudarebe, vekalet, kefalet, vasıyet, vasıy tayini, kaza,  imaret, vakıf, iare, muhay yerliği iptal.


Mesela: Binamı sana yarından itibaren bedeliyle kiraya verdim, demesiyle kira akti sahih olur.


Filan tarihten itibaren bahçemde ziraat etmen üzere sana kiraya verdim, sözüyle de ziraatçılık akti sahih olur.


İlerki zamana izafeti sahih olmayan akitler: Satış, satışa izin vermek, satışı feshetmek, taksim, şirket, hibe, mal üzerine sulh, borçtan beri etmek.


Misal: Gelecek ayın başı itibarıyle şu şeyi sana sattım demekle, satış akti sahih olmaz.


83. MADDE:


يَلْزَمُ مُرَاعَاةُ الشَّرْطِ بِقَدَرِ اْلاِمْكَانِ

İmkan miktarınca şarta riayet lazımdır.


Meşru’ olan ve aktin gereğinden olan bir şarta mümkün oldukça riayet edilir, fasit ve lağv olan şartlara riayet edilmez.


Şartlar üç kısımdır: Caiz olan, fasit olan ve lağv olan. Burda riayet edilen şart caiz olanıdır, yani şer’i şerife uygun olanıdır. Bu kaidede zikredilen şart, kendisinde şart edatı olma yanlardır. Şart edatı olanlar, geri de talik kaidesinde geçmişti.


Satışın iktizasından olan şartla yapılan satış geçerli olup şart itibar edilir.


İcarelerde akit yapanların getirdiği şartlara itibar edilir.


Emanetlerde emanete faideli olan şartların icrası mümkün olursa, onlara itibar edilir.


Ortaklıkta mal sahibinin koştuğu şartlara riayet edilir.


Vakıflardaki şartlar nass gibi olunca, onlara riayet vacib olur; ancak şartın şeriata uygun olması gerekir.


1-İtibar edilmeyen şartların Misali: Satış aktinde koşulan ve akit yapanların menfaatine olmayan şart lağv olur, satış sahih olur.


Mesela: Atını birisine satsa ve bunu kimseye satmayacağını şart koşsa, satış sahihtir, şart lağvdır. Müşteri aldığı atı istediğine satabilir.


Vekalet, karzı hasen, hibe, sadaka, rehin, vasıy tayini, ikale, me’zunu men gibi akitler bu kısımdandır.


2- Fasit şartlarla sahih olmayan akitler: Satış, taksim, icare, akte izin vermek, borçtan ibra, müzaraat, müsakat, vakıf, maldan karşılık olarak inkardan veya sukuttan veya ikrardan sulh.


Misal: Sana atımı, kendimin bir ay binmem şartıyla sattım demesi gibi. Bu şart sebebiyle satış fasit olur, zira bu şart satışa uygun değildir, belki akit yapanların birinin menfa-atinedir.


Evimi sana kiraya verdim, senin bana şu kadar borç vermen şartıyla veya bir hediye vermen şartıyla, sözünde yine icare akti fasittir.


84. MADDE:


اَلْمَوَاعِيدُ بِصُوَرِ التَّعْلِيقِ تَكُونُ لاَزِمَةً

Vaadler, talik suretleriyle lazım olurlar.


Bu durumda, iltizam ve teahhüd (üzerine alma) manası açığa çıkar.


Mesela “Sen filancıya malını sat, eğer parasını alamazsan ben vereceğim.” Dese, müşteri parayı vermezse, vaad edenin vermesi gerekir.


Eğer vaad sırf vaad olursa, yani talik suretinde olmazsa, bu durumda lazım gelmez.


Mesela: Birisi başkasına misli ücretle bir malı satsa, satış tamam olduktan sonra müşteri, satıcıya ücreti geri verirse ikale (anlaşmayı fesh) etme vaadinde bulunsa, satıcı sonradan malı geri almak isteyerek müşteri den ikale yapmasını talep etse, müşteri mecbur değildir, zira şu vaadi, mücerred (taliksiz) bir vaad idi.


Müstesna:


-Vaadi mücerred bir şey lazım getirmez- demiştik, lakin bu hükümden, şu mesele istisna yapılır: Birisi başkasına misli ücretten çok düşük fiyatla bir mal satsa, müşteri insanların huzurunda “Satıcı ücreti geri verirse, mebiyi kendisine red edeceğini” vaad etse, bu vaadin yerine getirilmesi vacib olur, zira bu bey-i vefa kabilindendir. Bey-i vefanın hükmü rehin hükmünde idi, bu yüzden her iki taraf ta fesh edebilir.


85. MADDE:


اَلْخَرَاجُ  بِالضَّمَانِ

Haraç (hasıl olup meydana gelen şey), zaman (ödeme) iledir.


Haraç: Burda, kişinin mülkünde çıkan/hasıl olan şeydir. Yavru, gelirler, hayvanın sütü, kira bedelleri, arazi gelirleri gibi şeylerdir.


Zaman: Masraflar manasındadır. Hayvana yapılan harca malar, akarın tamir masrafları gibi.


Yani, bu hususlarda bir şey harcayan, mukabilindeki gelirlerden istifade eder. Mesela müşteri hayvanı ayıp sebebiyle geri verse, yanında onu kullandığı halde bunun için ücret ödemesi gerekmez, zira hayvan yanında telef olsaydı, kendi mülkü olarak telef olacaktı.


Ömer İbni Abdul Aziz r.anhu bu meselede satıcıya ücret verilmesiyle hükmetmişti, sonra hadisi şerifi (haraç zaman iledir) görünce, evvelki hükmünü bozdu.


Satılan malın tesliminden evvel onda hasıl olan fazlalıkların aslında satıcıya ait olması lazım iken müşteriye verilmektedir, niçin?


– Teslimden evvel mebi ile faidelenmek mülk sahibi olmak iledir, teslimden sonra mülk sahibi olmak ve ödeme/zaman iledir. Müşteri mebiye akitle malik olmuş ve teslim aldıktan sonra da masraflarını üzerine almıştır.


Gasb edenin, malı sahibine ödemesi vacibtir, buna göre gasb ettiği maldaki fazlalıkların da gasb edenin olması lazım-dır, halbuki bu fazlalıklar da asıl mal sahibinindir, niçin?


– Gasbedenin ödemesi sorumluluğu hususi bir ödemedir, yani bununla zamanı mülk kasdedilir. Netice;  bir şeyin menfa ati, o şey kim adına telef olursa o kişiye aittir. Gasb eden kişi, gasb ettiği mal onun ödemesi altında olsa da, lakin mülkiyyet ona ait değildir.


86. MADDE:


َاْلاَجْرُ وَالضَّمَانُ لاَ يَجْتَمِعَانِ

Ücret ve zaman, bir arada olmaz.


Ödenme sorumluluğu olan yerde ücret vermekte gerekli olmaz. Mesela kişi bir hayvan kiralasa, kusuru olmaksızın hayvan telef olsa, sadece kira ücretini öder. Hayvanı gasb etse ve telef olsa, sadece kıymetini öder, ücret gerekmez.


Misal: Hayvanı binmek için kiralasa, üzerine yük yüklese ve hayvan telef olsa, hayvanın kıymetini öder, ayrıca ücret ödenmesi istenmez.


Hayvanı gasb etse ve kullansa, hayvan elinde helak olsa, sahibine hayvanın kıymetini öder; eğer hayvanı helak olmadan sahibine geri verirse, kullandığından dolayı ücret vermesi gerekmez; ancak hayvan yetim çocuğun ise veya vakıf ise veya gelir getirmek için hazırlanmış bir yer ise bu durumlarda ücretini ödemesi gerekir.


Ücret ve ödemenin bir arada olmaması için şart, sebeb ve mahallin bir olmasıdır. Değilse iki şey de gerekli olur.


Misali: Birisi, başkasına sadece kendisinin belli bir yere kadar binmesi için bir hayvan kiraya verse, o kişi kendisi bindi ği halde arkasına (terikesine) başka birini oturtsa, eğer hayvan konuşulan mesafeye vardıktan sonra telef olsa bakılır; eğer hayvan iki kişiyi taşıyacak güçte ise, konuşulan ücret ve hayvanın kıymetinin yarısı gerekli olur. Burda maksud mesafe ye ulaştığından ücret gerekti, arkasına başkasını aldığın dan haddi aşmakla hayvanın değerinin yarısına zamin oldu. Zira burda, iki şeyin sebebleri değişiktir.


87. MADDE:


اَلْغَرْمُ بِالْغَنَمِ

Ödeme, menfaat karşılığındadır.


Bir şeyin menfaatine nail olan, zararını da üzerine alır. Mesela: Bir maldaki ortaklardan herbiri için, malın zararından kendi hissesi miktarınca lazım gelir; nasıl ki kârdan da kendi hissesince istifade ederse.


Satışlarda yazılan senedin yazma ücreti müşteriye aittir, zira bunun menfaati müşteriye döner.


Ortak olan malın tamirine ihtiyaç duyulsa, her bir ortak kendi hissesince masrafa katkıda bulunacaktır.


İki komşu arasında ortak olan duvarın tamirinde, her ikisi de masrafı ortak olarak karşılar.


Vakıf binasında oturan kişi, tamirini yapmaya mecburdur.


88. MADDE:


اَلنِّعْمَةُ بِقَدَرِ النِّقْمَةِ وَالنِّقْمَةُ بِقَدَرِ النِّعْمَةِ

Nimet, külfet miktarıncadır. Külfet de, nimet miktarıncadır.


Bu kaidenin ilk kısmı, evvelki kaidenin manasındadır.


Misal: Yolda bulunan ve babası-velisi bilinmeyen çocu-ğun masrafları hazineden ödenir, adam öldürse diyet yine hazineden ödenir. Aynı şekil de bu çocuğun malı olsa ve ölse, malları hazineye kalır.


89. MADDE:


يُضَافُ الْفِعْلُ اِلَى الْفَاعِلِ لاَ اْﻵمِرِ مَا لَمْ يَكُنْ مُجْبِرًا

Fiilin hükmü, failine izafe edilir, mücbir olmadıkça amirine izafe edilmez.


Misal: Birisi, başkasına “Filancının malını telef et.” dese ve diğeri bunu yapsa, ödeme sorumluluğu telef edene aittir, zira emreden kişi burda şer’an cebredici değildir. Hemde emredenin, başkasının malında bir tasarrufu da yoktur.


Bir kimseye, satılan koyunun kesilmesini emretse ve emredilen de, bunun satıldığını bilerek koyunu kesse, asıl müşterinin, koyunu kesen kişiye ödettirmesi hakkı vardır. Emredene ödettiremez. Yani emreden kişi, mecbur bırakacak şekilde zorlama (ikrah) ile emretmemişse, (sadece sözle emretmişse), ödeme sorumluluğu emredene ait değildir.


Müstesna:


Akıl baliğ birisi, bir malı telef etmekle bir çocuğa emret-se, çocuk malı telef ederse, ödeme çocuğun malından olur; ancak çocuğun velisinin, ödenen miktarı almak için emredene dönme hakkı vardır. Fakat emreden kişi de çocuk ise, velinin asla ödenen meblağı dönüp alma hakkı yoktur.


90. MADDE:


اِذَا اجْتَمَعَ الْمُبَاشِرُ وَ الْمُتَسَبِّبُ اُضِيفَ الْحُكْمُ  اِلَى الْمُبَاشِرِ

İşe mübaşeret edenle sebeb olan bir arada toplaşırsa, hüküm mübaşeret edene izafe edilir.


Bir şeyi yapan mübaşirdir. Sebeb olan, o işin vukuuna götüren şeyi yapandır. Sebeb olanın işi mutlaka kötü neticeye götürmez. Bu yüzden işin vukuunda ödeme sorumluluğu, bizzat işi yapan (mübaşir olan) failedir, sebeb olana değil.


Mübaşir: İşin meydana gelmesinde bizzat fiili vakı’ olan, araya başkasının fiili girmeyendir.


Misal: Birisi umumun yolunda bir kuyu kazsa, diğer birisi başkasının hayvanını o kuyuya atsa ve hayvan telef olsa, hayvanı kuyuya atan kıymetini öder, kuyuyu kazan ödemez. Zira sadece kuyunun kazılması, hayvanın telef olmasını gerek-tirmez, belki mübaşir olanın fiili ile hayvan telef olmuştur.


Ancak birisi şöyle bir itiraz getirebilir; eğer kuyu kazılma saydı asla hayvan oraya düşmeyecekti? Cevaben deriz ki; telef olma işi son fiille hasıl oldu ki o da kuyuya atma işidir, hüküm ona izafe edilir.


Eğer hayvan kendisi gelip kuyuya düşmüşse bakılır; eğer kuyu idarecilerin izni olmadan kazılmışsa, ödeme işi kuyuyu kazan kişiye döner.


Mesela birisi bir hırsıza yol gösterip başkasının malını haber verse, hırsız da onu çalsa, yol gösterenin ödemesi gerekmez.


Birisi başkasının ahırının kapısını açsa ve atın ipini çözse, hırsız gelip atı götürse, ödeme sorumluluğu hırsıza aittir.


Eğer sebeb telefe götürür cinsten olursa, o zaman ödeme sorumluluğu sebeb olana döner. Misali: İki kişi tartışsa ve birbirlerinin elbiselerini çekince birinin cebinden saati düşse ve kırılsa, düşürmeye sebeb olan kişinin ödemesi gerekli olur.


Mesela, birisi zeytinyağı dolu tulumu delse, veya asılı olan kandilin ipini kesse, yağ veya kandil telef olsa, sebeb olan kişi öder.