Madde 31 .
اَلضَّرَرُ  يُدْفَعُ  بِقَدَرِ اْلاِمْكَانِ

Zarar imkan miktarıyla def edilir.


Yanına hırsız girse, onu sopa ile def etmek mümkün ise, silahla def etmesi caiz olmaz.


Birisi başkasının malını gasb etse ve onu helak etse, helak olan o malın aynının geri verilmesi imkansız olunca, mis liyyattan ise gasb eden onun gibisini öder, kıyemiyyattan ise değerini öder.


Müşterinin yanında mebide yeni bir ayıp meydana çıksa, daha evvel olmuş bir ayıba da müşteri muttali olsa, yeni ayıp sebebiyle müşteri satıcıya veremez, zararı mümkün mertebe giderilir, yani müşteri ayıbın noksanlaştırdığı miktarı satıcıdan taleb eder.


Binayı kiralayan kiracı binaya zarar verise, hakimin emri ile icare akti fesh edilir.


32. MADDE:


 اَلْحَاجَةُ  تُنَزَّلُ مَنْزِلَةَ الضَّرُورَةِ عَامَّةً اَوْ خَاصَّةً

Hacet, umumi olsun veya hususi olsun, zaruret derecesine indirilir.


Bey’ bil vefa bu kabildendir. Buhara ehlinin borçları çoğa lınca, bu satış nevisine ihtiyaç duyuldu. Bundan anlaşıldı ki bey’ bil vefa yasak idi, zarurete binaen cevaz verildi. Zira borç verenin verdiğinden fazlasını alması faizdir ve şer’an yasaktır. Bey’i vefa da, bu kabilden olduğundan asla caiz değildir, lakin şu kaide gereğince fakihler Buhara ehli için buna fetva vermiş lerdir.


Bey’ bil vefa: Bir malı, ücretini geri verdiğinde malı geri almak üzere başkasına satmaktır. Satan, ücreti geri verince, müşteri de malı satana geri verir. Burda müşteri mebi’ ile menfaatlenir. Ama her iki tarafta feshe kadir olduğundan fasit bir alış-veriştir. Müşteri aldığı malı başkasına satamadığı için de bu, rehin hükmündedir.


Selem satışı, ıstısna’  satışı (sanatkarların sıpariş yapması) da bu (32.) kaideye göre caizdir. Selem satışı, yok olan bir şeyin satışıdır ki bu kıyasen batıldır; ancak selem ve ıstısna’ satışlarına umumi ihtiyaç ve zaruretten dolayı cevaz verilmiştir. Zira çiftçilerin ekserisi, senenin ekser günlerinde, daha mahsulleri hasat edilmeden evvel nakit paraya ihtiyaç duyarlar. Bu ihtiyaçlarını def etmek için selem satışına cevaz verilmiştir.


Aynı şekilde hamamlarda ücret karşılığında yıkanmaya da cevaz verilmiştir, zira orda kullanılan menfaat meçhuldür ve belli değildir, bu da kıyasen caiz olmamasını gerektirir; zira yıkanan kişinin hamamda kalacağı müddeti ve kullanacağı suyun miktarını tayin mümkün değildir. Ancak umumi zaruret-ten dolayı buna da cevaz verilmiştir.


Aynı şekilde mebi’de tayin muhayyerliğine cevaz veril-miştir, zira satınalınan şey, üç şey arasında meçhuldür. Ancak bu muhayyerliğin cevazı, bazı kimselerin alacağı şeyde, bilenlerle meşvereye ihtiyaç duyma sına dayanmakla, bu (tayin) muhayyerlikle olan satışa cevaz verilmiştir.


33. MADDE:


َاْلاِضْطِرَارُ  لاَ يُبْطِلُ  حَقَّ الْغَيْرِ

Iztırar (darda kalmak), başkasının hakkını iptal etmez.


Iztırar: yasak olan işi işlemeye mecbur olmaktır.


İki kısımdır.


1- Dahili sebebten ortaya çıkan ıztırar, buna semavi olan denir, mesela açlık gibi.


2- Harici sebebten ortaya çıkan ıztırar, buna semavi olmayan ıztırar denilir. Bu da iki nevidir; mecbur bırakan zorlama ve mecbur bırakmayan zorlama.


Bu kaideden anlaşılan şu ki; bir kimse başkasının malını zorda kaldığı için alsa ve harcasa, sonra onu ödemesi gereklidir.


Mesela: Birisi şiddetli aç kalsa, ölüme yakınlaşsa, sıkın-tısını giderecek kadar başkasının bir yiyeceğini izni olmadan alması caizdir. Ancak aldığı malın değerini ödemesi gerekir. Yani ıztırar hali, başkasının malını izinsiz kullanmayı mubah etse de, lakin kıymetini ödemeyi düşürmez, bilakis mal sahibi-ne kıymetini ödemesi gerekir.


Mesela bir hayvan, kişinin üzerine saldırsa ve onu helak etmek üzere olsa, o kişinin hayvanı öldürmesi caizdir, lakin değerini sahibine ödeyecektir.


Burda “zaruretler, yasak olan şeyi mubah eder” kaidesine göre kişinin telef ettiğini ödememesi lazımdır denilirse, cevaben deriz ki; mubah olması, başkasının haklarını iptal etmez.


Belli bir müddet/zaman için kayık kiralansa, yol esnasında   -deniz ortasında- müddet bitse, sahile çıkmak için mecbur olunsa da, aradaki ücret fazlalığını kiralayanın ödemesi gerekir.

34. MADDE:


مَا حَرُمَ اَخْذُهُ حَرُمَ اِعْطَاؤُهُ

Alınması haram olan şeyin verilmesi de haramdır.


Rüşvet veren ve alan da haram işlemiş olur. Kahin ve falcıların para alması ve onlara para vermek haramdır. Aynı şekil de şarkıcılara verilen paralar da böylece haramdır.


Yenmesi, içilmesi, giyilmesi haram olan şeylerin başka-larına yedirilmesi, içirilmesi ve giydirilmesi de haramdır.


Ancak gasb eden kişinin elinden malı kurtarmak için verilen şey rüşvet olmaz. Bunun gibi zaruret tahakkuk ettiği yerlerde, zalimin zulmünü def etmek veya bir hakkı kurtar-mak için verilen şeyler de rüşvet olmaz.


İSTİSNASI:


Kişinin, şaire, hicvinden korunmak için para/rüşvet vermesi, sultan veya emirin yanında işinin görülmesi için para vermesi, vasinin diğer varisleri memnun etmek için yetimin malından onlara bir miktar para vermesi gibi; bu vecihlerin tamamında veren için cevaz varsa da, alan için helallık olmaz. 


35. MADDE:


مَا حَرُمَ  فِعْلُهُ حَرُمَ طَلَبُهُ

Yapılması yasak olan şeyin yapılmasını istemek te haramdır.


Zulüm, rüşvet, yalan yere şahitlik etmek haram olduğun dan, bu gibi şeylerin başkalarına yapılmasını talep etmek te haramdır.


Ancak yalan yere yemin eden kişiye, davacının yemin ettirilmesini istemesi caizdir, zira belki vazgeçmesi umulur. Aksi takdir de yemin ettirilmese, davaların yürüme şekli bozu-lur, yani -delil davacı içindir, yemin inkarcı içindir- kaidesi.


36. MADDE:


اَلْعَادَةُ  مُحَكِّمَةٌ

Adet, hükmedicidir.


Umumi olsun hususi olsun âdetler, şer’i hükümlerin isba-tında hükmedicilik vasfına haizdirler.


Adet, niza anında kendisine müracaat edilen bir delildir. Bu da şu hadisi şerife dayanmaktadır:


“Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah indinde de güzeldir.”


 Âdet: Nefislerde yerleşen, selim karakter ehlinin katında makbul olup birkaç kere tekrarla sabit olan bir iştir. Örf te bu manadadır.


Örf ve âdetin hakem olması, karşısında bir nassın bulunmaması anındadır. Nass var ise, onunla amel edilir, örf ve adete bakılmaz. Zira örf ve adet bazan batıla dayanabilir, nasslar ise asla batıl olamaz. Nasların örf ve adetlere uygun olması durumunda, Ebu Yusuf’tan bir rivayetle örfe ve adete gidilir şeklindedir ki bu, orda nassın tevili manasındadır, yoksa nassın terk edilip örf ve adetin alınması değildir.


Misal: Misafirin önüne yemek koymak, örf ve adette ondan yemesine izindir. Ancak ev sahibi, ondan yemesinden açık bir söz ile men etmişse, o zaman örf ve adetin hılafına bir nass (söz) varid olmuştur ki, misafir olan kişi nassa (söze) bakar, örf ve adete göre amel edemez. Eğer yemeği yerse, nassa muhalif olduğu için kıymetini öder.


Örf ve âdet iki vecih üzeredirler; birinci vechi üç kısım-dır:


1- Örf-ü âmm (umumi örf.)


Belli bir tabakaya ait olmayan bilinen bir heyettir. Bunu vaz’ ve tayin edenler belli değildir. Usulcülere göre umumi örf: Ashabı kiram zamanından beri bize kadar gelen ve müctehid-lerin kabul edip kendisi ile amel ettiği şeydir, velevki kıyasa muhalif olsun.


Misali: Birisi yemin ederek derse “Vallahi ayağımı filan-cının evine koymayacağım”, o kişinin evine yürüyerek veya binekli ola rak girmekle de yemini bozulur. Eğer evin içine sadece ayağını soksa da kendisi girmese yemini bozulmaz. Zira umum örfte -ayak basmak- tabiri, eve girmek mana sındadır.


2- Örf-ü has (hususi örf.)


Bir taifenin kendi aralarındaki ıstılahıdır (tabirleridir.) Mesela nahiv alimlerinin – ref- lafzını kullanmaları; edebiyyat-çıların –nakd- kelimesini kullanmaları gibi.


Her ilim ve sanaatın kendine göre kullandığı hususi tabirler vardırki bunlar da örf-ü hassa dahil olur.


3- Örf-ü Şer’î (Şeriatın örf saydığı şeyler.)


Şer’i ıstılahlardan ibarettir. Salat, zekat, hac tabirleri gibi. Bunlar şer’i manada kullanılınca, artık orda lügat mana-sında kullanılmazlar.


Örf-i âmm ve örf-i has arasında fark vardır:


Umumi örfle umumi hüküm sabit olur, misali: “Filancının evine ayak basmayacağım” diye yemin etmekle, bu sözün lügatta manası –ayağımı içeriye sokmayacağım- şeklindedir. Örf-i âmm da ise –eve girmeyeceğim- manasındadır. Bu hüküm herkes için böyle sabit olur.


Örf-i has ta ise, hususi hüküm sabit olur. Misali: Bir beldede menkul (taşınır) olan şeylerin vakfı örf olsa, başka beldede ise örf olmasa, sadece örf olduğu beldede vakfedilme sine hükmedilir, diğer beldelerde değil.


İkinci vechi iki kısma taksim edilir:


1- Ameli örf, 2- kavli örf


Ameli örf: Bir belde ehlinin mesela, keçi eti veya buğday ekmeği yemek adeti olsa, o beldeden birisi, bir başkasını et ve ekmek almaya vekil tayin etse, o kişinin inek veya deve eti, darı veya arpa ekmeği alma hakkı yoktur, zira o beldede adet olan şeyler maksuttur.


Kavli örf: Bir cemaatin bir lafzı hususi bir manada kullanmalarıdır ki, o lafzın işitilmesinden zihinlere hemen o hususi mana gelir.


Misal: Bir kişi huzurunda olan birine “Benim için filan atı, şu kadar liraya satınal” dese, ücretin nevisini belirtmese, vekil olanın orda geçerli olan lira (para birimi) ile alması hakkı vardır. Başka bir para birimi ile (dolar-euro gibi) alma hakkı yoktur.


Satış muamelesine söylenmediği halde dahil olan şeyler, satışa dahil olur. Misali: Atın satışına yuları da dahildir. Evin satışına anahtarlar da dahildir. Araba satışına, kendine has takımları (aletleri) de dahildir.


37. MADDE:


اِسْتِعْمَالُ النَّاسِ حُجَّةٌ  تَجِبُ الْعَمَلُ بِهَا

İnsanların kullanımı delildir, onunla amel etmek vacib olur.


Bir şey üzerine el koymak ve onda tasarruf etmek, o şeyin kendi mülkü olduğuna delildir. İnsanların kullanımı umumi ise, umum hakkında delil olur, bir beldeye has ise umum için delil olmaz, belki bazı alimlere göre o beldeye has –hususi örf- olur.


Umumi şer’i icmaya itibar etmek delildir, onunla amel edilir, zira böyle bir topluluğun yalan ve dalalet üzere birleşmesi imkansızdır.


Yani insanların şeriata ve fukahanın delillerine zıt olmayan hususlardaki kullanımı delil olur, bey bil vefa ve selem satışları gibi. Bunlara ihtiyaç olduğundan, cevaz olarak üzerinde ittifak vakı’ olmuştur; halbuki aslında caiz olmamaları gerekirdi.


Mesela: Bir beldede menkul olan şeylerin vakfı örf olsa bu vakıf sahih olur. Şeriat kitapları, mushafı şerif ve diğer ilim kitaplarının vakfı gibi. Aslında menkul olan şeylerin vakfı caiz değildi.


Örf ve adetin delil olması, naslara ve akit yapanların şartlarına muhalif olmaması durumundadır.


Mesela; bir kişi, diğerini -öğlenden ikindiye kadar- belli ücret karşılığında çalışmak üzere kiralasa. Sonra bu beldede örf -sabahtan akşama kadar çalışmaktır- diyerek, onun gün boyu çalışmasını talep edemez. Bilakis konuşulan müddete itibar edilir.


38. MADDE:


اَلْمُمْتَنِعُ عَادَةً كَالْمُمْتَنِعِ حَقِيقَةً

Âdette imkansız olan şey, hakikatten imkansız gibidir.

Adeten imkansız olan şey, aklen imkansız gibi olduğun-dan hakkında dava dinlenmez.

Mesela: Bir kadının karnındaki çocuk kendisine filan malı sattığını iddia etse, veya ondan şu kadar borç para aldığını ikrar etse, iddiası aklen imkansız olduğundan dinlenmez.

Mesela, kendinden yaşca büyük olan Zeyd’in, kendi oğlu olduğunu iddia etmesi de aklen imkansız olduğundan dinlenmez. 


39. MADDE:

لاَ يُنْكَرُ تَغَيُّرُ اْلاَحْكَامِ بِتَغَيُّرِاْلاَزْمَانِ

Zamanların değişmesiyle, hükümlerin de değiştiği inkar edilemez.

Zamanların değişmesiyle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır. Zira zaman değişmekle insanların ihtiyaçları da değişir. Örf ve adet değişmekle onlarla alakalı hükümler de değişir, fakat şer’i delile dayanan hükümler böyle değildir, onlar asla değişmez.

Mesela: Kasten adam öldürenin cezası kısastır. Bu şeri-atın hükmüdür ki, örf ve adete dayalı değildir, zaman değiş-mekle bu hüküm değişmez.

Zaman değişmekle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır; misal: Evvelki alimlere göre birisi bir bina satınalsa, bazı kısımlarını görmekle yetinilirdi. Sonra gelen alimlere göre ise, her bir odasını mutlaka görmesi gerekir. Bu ihtilaf delile dayalı değildir, bilakis örf ve adetin değişmesine dayalı-dır, zira evvelki dönemde yapılan binaların her tarafı eşit şekilde ve aynı tarzda olurdu. Bir odasını görmekle diğer odalarını görmeye ihtiyaç kalmazdı. Amma sonraki dönemde binaların yapımı ve odalarının farklılığı olunca, her bir odasının da görülmesi şart koşuldu. Bu meseleden dolayı şer’i bir hükümde değişiklik lazım gelmedi belki adet ve örfte lazım gelen bir hallerin değişikliği hasıl oldu.

İmamı A’zam’a (r.aleyh) göre şahitlerin tezkiyesi (adalet li olduklarını araştırmak) gerekmezdi, zira o vakitte insanların salahı yaygındı.

İmameyn zamanında ise, ihtilaflar ve fesadın yayılması sebebiyle, şahitlerin gizli ve aşikare tezkiyesini gerekli gördüler.

İnsanların örf ve adetleri bazan da batıl üzere olabilir, buna asla cevaz verilemez. Mesela fasit şekilde olan alış verişler gibi ki bunlar şer’an caiz olmaz.

40. MADDE:

اَلْحَقِيقَةُ  تُتْرَكُ  بِدَلاَلَةِ الْعَادَةِ

Hakikat, âdetin delaletiyle terk olunur.

Bir kimse düğün yemeği satınalması için vekil tayin edilse, alışılmış olan (etli pilav-ayran gibi) yemeği alabilir, yoksa herbir yenilen şeyi almaya izinli değildir.

Evvelki kaidelerde lafzın hakiki manası ve mecazi manası olduğunu beyan etmiştik. Beyan alimleri, üçüncü olarak lafzın kinaye manası olduğunu beyan etmişlerdi.

Usul alimlerine göre kinaye manası, ya hakiki ya da mecazi manada bulunur. Hakiki mana, kişinin kendi malı olan elbisesini giymesi gibidir. Mecazi mana, ödünç aldığı elbiseyi giymesi gibidir.

Lafzın hakiki manada kullanılmasında delil ve karineye ihtiyaç yoktur. Amma mecazda kullanmak için, hakiki manası-na mani olan bir karinenin bulunması şarttır.

Lafzın hakiki manada kullanımını men eden delil ve karine, birkaç nevidir. Lafzın hakiki masının terk edilmiş olması (mehcur) da bu nevidendir. Bu kaidede murad edilen bu kısımdır. Zira lafzın hakiki manası örfen ve adeten terk olunmuş olunca, kullanımı başka bir manada yaygın olunca, artık o manada kullanılır olur. Bu durumda örf ve adet, lafzın hakiki manasında kullanımına mani karine olur.

Usul alimleri bu nevi için üç vecih beyan ettiler:

Evvelki vecih: Hakikat manasının kullanılmaması, mecaz manasının kullanılması. Veya adet veya şeriat cihetinden kullanımı terk olunmuştur. Burda mecaz üzere kullanımı, üç sebebten birini bildirir:

1. Sebeb: Hakikat manasını kasd etmenin özürlenmesi. Özürlenmesi, o şeye ulaşmak ancak meşakkatle hasıl olur demektir.

Misali: Bir kişi yeminle “Şu ağaçtan yemeyeceğim” dese, bu sözün hakiki manası -ağacın odun olan gövdesinden- yeme mektir. Burda hakiki manayı kast etmek özürlendiği için, mecaza hamledilir ve ağacın –varsa- meyvesi kasdedilir. Eğer o kişi ağacın gövdesinden –odun kısmından- yese, yemini bozulmaz. Zira bu mana terk olunmuştur.

2. ve 3. sebebler: Lafzın hakiki manasının, adet veya şeriat bakımından terk edilmiş olmasıdır. Mesela kişinin hizmetçisine “Misafirlerin ayakkabılarını döndür” sözüdür. Bununla, ayakkabıları düzelt ve bir sıraya diz manası kasde-dilir, yoksa onların alt-üst çevir manası değildir. “Kandilleri yak” sözü ile  kandillerin içindeki fitili tutuştur manasıdır, yoksa kandileri ateşe atıp yakmak değildir.

Adet bakımından terk edilene (mehcur) misal: “Filancının evine ayak basmayacağım” sözü, o kişinin evine girmemek manasındadır, yoksa ayağını içeriye sokmamak manasında değil.

Şer’an mehcur olanın misali: “Filancıyı husumete vekil tayin ettim” sözüdür. Hakikaten husumetin manası, sürtüş-mek, tartışmak, vuruşmak manalarıdır.

Allahu teâlâ buyurdu: “Çekişmeyin.” Bu durumda hakiki şer’i manası terk edilir, bu vekaletle, kendi adına cevab vermesi, kendi yerine davayı yürütmesi kasdedilir.

İkinci vecih: Hakikatın kullanılması, mecazın kullanılma ması veya hakikat ve mecazın kullanılmasının eşit şekilde olması veya hakikatın kullanımının daha fazla olmasıdır. Bu hallerde mecaz kullanılmaz, hakikat daha evladır.

Üçüncü vecih: Mecazın kullanımı ekser olur ve hakikat-ten daha tercih edilir olur. Burda İmamı A’zam hakikatı evla gördü, imameyn ise mecazı uygun gördü.

Misal: Birisi yeminle “Şu buğdaydan yemeyeceğim veya şu nehirden içmeyeceğim” dese, İmamı A’zam‘a göre o buğ-dayın unundan yapılan ekmeği yese veya ununu yese yemini bozulmaz; o nehrin bardak ve kab içinde olan suyunu içse yemini bozulmaz. Ancak nehirden avuçlayarak veya eğilerek içerse, buğday tanesini bizzat yerse yemini bozulur.

İmameyne göre buğdayın kendisini veya ununu veya ekmeğini yemekle ve sudan avuçla veya bardakla içmekle (her türlüsüyle) yemin bozulur. Fetva verilirken, beldelerdeki kullanıma bakmak gerekli olduğu, alimler tarafından söylen-miştir.


 [1]  Zira piyasa mallarının durumu üç sınıftır. Kalitelisi, orta hallisi ve düşük seviyede olanıdır. Tayin bu üç şey arasında deveran eder, dördüncüsüne ihtiyaç yoktur.


[2] İnsanlara hile yolunu öğreten müfti.



.